论“避风港原则”的适用标准

大部分网络用户在信息网络上交换数据时，往往最希望获取的是那些投入市场不久的所谓“热门作品”，而这些作品往往是处于著作权保护期内的、未经许可传播的作品，而非已经进入共有领域的作品。有时怀有恶意的直接侵权对象会想尽各种方法来逃避网站的数字指纹和过滤技术，比如上传过程中在名字上做文章，以此避开网站的反盗版措施。作为一个理性、专业、谨慎的网络服务提供商，应当知道其网站的作用以及网络用户对作品类型、时间的需求，对于那些已取得相当的知名度和影响力的作品，更容易成为被侵权的对象。
对大型网站来讲，其网站的作品有上万部，同时在线人数也以十万或百万计，庞大的用户群通过网站交换随时变化的海量信息。从权利平衡的角度看，如果将事先及时通知中应担包含所有侵权链接或是事后审查的义务强加于著作权人，对于权利人是极大的不公平的。虽然这些庞大的数据让网络服务提供商的“注意”义务变得异常困难，但作为著作权人，同样要面对这一现状。依靠其经营及其他网络服务获益，同时又具有能力避免货值制止直接侵权行为的网络服务提供商，与权利人相比，显然前者更有能力控制和减少“事先”侵权行为的发生。两者权衡，从权利和义务，能力和责任相一致出发，将注意义务赋予网络服务提供商显得更为公平。而《数字千年版权法》为网络服务提供者提供“避风港”，目的在于明确网络服务提供者可能的侵权责任标准，使责任风险具有较强的可预见性而且要对网络服务提供者的责任加以适当限制使之责任负担不至于过于沉重。〔6〕因此，在强调这种义务偏向的同时，也应当充分考虑网络服务提供商的经验模式与经营能力，在其能力范围内履行义务，只有能力与义务相适应，才不至于对权利人过度保护而使网络服务提供商承担过重的责任。
四、“红旗标准”的认定
（一）“红旗标准”的法律性质
“红旗标准”被认为是避风港原则的一个例外，其来源是DMCA中网络服务商“没有明知侵权信息或侵权活动在网络系统中的存在，也不知道任何可以明显体现出侵权信息或侵权活动存在的事实情况”的规定。我国《信息网络传播权保护条例》中第二十二条第（三）项在移植过程中基本未做大的改动，直接照搬为“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品”。与对侵权行为“不知道或没有合理理由应当知道”相反的即为“有理由知道”，也就是所谓的“红旗”。由于美国在网络著作权侵权方面采用的是严格责任制度，不论当事人是否有主观过错，只根据行为来认定侵权，除非有法定的免责事由；而我国采用的是过错责任制，传统民法中对侵权行为的认定是从主观过错、侵權行为、损害后果、因果关系四个方面，这样一来，“不知道或没有合理理由应当知道”实际上就是对主观过错的一个抗辩，“红旗标准”也显得更像是一个归责要件，而非免责要件。我国的民事立法和判例从未要求网络服务提供者对用户的侵权行为承担严格责任。
“避风港”在我国免除的既不是原本就不存在的严格责任，也不是根据正确的侵权认定规则已经构成侵权者责任。〔7〕本应承担的不考虑自身情况，单纯的照搬，使用起来在法律的逻辑上显得有些混乱。〔8〕尽管关于“避风港原则”及“红旗标准”的法律性质有不同的解读，但从已有的研究来看，一种较为合理的解释是：在对“明知”、“应知”和“有理由知道”三种状态加以区分的情况下，网络服务商只有同时符合“红旗标准”和其他免责要件才可以免除因“应知”产生的帮助侵权责任；因“明知”和“有理由知道”产生的帮助侵权，本身不符“红旗标准”，在任何时候都不能获得“避风港”免责。
（二）具体认定标准
然而，不论其法律性质任何，仅从认定标准的角度来看的话，网络服务提供者的“明知”或者“有合理理由应当知道”应当指向特定的作品、表演、录音录像制品，主要根据以下两点来判断：第一，有合理理由应当知道其服务被利用来传播了侵权的作品，即须网络服务提供者应该知道侵权信息的存在，且采取了不作为的侵权行为。一般来说，该信息应存在于网络服务提供者可以看到的位置，如榜单、推荐标题等，但其视而不见，放任侵权行为的发生或存在。〔9〕同时也需要结合具体作品的知名程度来进行个案判断，与韩寒诉百度文库案及其类似的另一个案件中，作者贾佳因其作品在百度文库里传播而主张其著作权受到侵犯，但最终的判决结果截然相反，法院在二审中认定著作权人未对其作品的具有较高的知名程度做出举证证明，因此也不应当认为百度公司有较高的注意义务，百度公司的侵权行为可以依照《信息网络传播权保护条例》中第二十二条第（三）项进行免责，其他类似案件中也是如此，由此不难看出作品的知名程度对于案件的结果有着很大的影响；第二，有合理理由应当知道传播作品的行为构成侵权，在这一点上，应当综合商业活动的客观规律以及网络服务提供商的具体营运模式来进行考量的。
五、结语
在庞大复杂的网络信息交互过重中，权利人难以向直接侵权人要求承担责任，只能把矛头指向网络服务提供商，而网络服务提供商的一方，通常情况下只是作为一个信息平台的提供者，自身也并不想卷入这种纠纷中，考虑到对权利人的保护和网络服务提供商在文化传播方面上的进步意义，我们的法律不可能能做到足够的完善，只能结合实际的纠纷，力求在二者之间找到一个利益平衡点，达到一个相对公平的状态。
〔参 考 文 献〕
〔1〕北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第4508号民事判决书〔Z〕.
〔2〕北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第5558号民事判决书〔Z〕.
〔3〕刘家瑞.论我国网络服务商的避风港规则
——兼评“十大唱片公司诉雅虎案”〔J〕.知识产权，2009，（02）：11.
〔4〕张明，陈默，程试捷.如何界定“迅速回复”——评信息网络传播权保护中避风港原则的立法漏洞〔J〕.今日南国，2010，（08）：42.
〔5〕广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第355号民事判决书〔Z〕.
〔6〕薛虹.再论网络服务提供者的版权侵权责任〔M〕.知识产权文丛（第四卷），北京：中国政法大学出版社，2000：149.
〔7〕王迁.网络环境下的著作权保护研究〔M〕.北京：法律出版社，2011：223.
〔8〕陈锦川.关于网络服务中“避风港”性质的探讨〔J〕.法律适用，2012，（09）：18.
〔9〕吴汉东.论网络服务提供者的著作权侵权责任〔J〕.中国法学，2011，（02）：46.
〔责任编辑：陈玉荣〕

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